Lavoratori disabili o affetti da gravi patologie: possibili fattispecie di discriminazione indiretta nel contesto dell’emergenza sanitaria

La malattia del lavoratore e il periodo di comporto

Il datore di lavoro deve conservare il posto di lavoro del dipendente in malattia nei limiti di un periodo (c.d. di comporto), stabilito dalla legge, dal CCNL o, in mancanza, dagli usi (art. 2110, comma 2, cod. civ.).

Durante il comporto il datore di lavoro può licenziare il lavoratore solo quando ricorrono una giusta causa o un giustificato motivo oggettivo, dovuto a sopravvenuta impossibilità della prestazione o a cessazione totale dell’attività di impresa.

Il periodo di comporto per il settore terziario/commercio, ad esempio, è stabilito in 180 giorni.

L’arco temporale di riferimento per calcolare il periodo di comporto può essere l’anno di calendario o l’anno solare, in base a quanto previsto dal contratto collettivo. Secondo il contratto terziario/commercio, il periodo di riferimento è l’anno solare, intendendosi per tale un periodo di 365 giorni decorrenti dal primo episodio morboso, dall’inizio della malattia (se continuativa) o a ritroso dalla data di licenziamento (Cass 13396/2002).

Secondo le previsioni dei contratti collettivi il comporto può essere di due tipi:

1. secco, se il periodo di conservazione del posto è riferito a un’unica e ininterrotta malattia;
2. per sommatoria o frazionato, se le clausole contrattuali prevedono un arco di tempo entro il quale la somma dei periodi di malattia non può superare un determinato limite di conservazione del posto (ad esempio 180 giorni in un anno solare). In tal caso si tiene conto di tutti gli eventi morbosi verificatisi in tale periodo di riferimento. Nel determinare il periodo di comporto per sommatoria si contano anche i giorni festivi (inclusi quelli domenicali) o comunque non lavorativi che cadono nel periodo di malattia certificato dal medico, anche in caso di certificati in sequenza, di cui il primo attesti la malattia sino all’ultimo giorno lavorativo che precede il riposo domenicale (cioè fino a venerdì) e il secondo la certifichi a partire dal primo giorno lavorativo successivo alla domenica.

La questione interpretativa in relazione alla natura del comporto è stata risolta con la decisiva svolta giurisprudenziale di Cass. ss.uu. 2072, 2073, 2074/1980, le quali hanno proposto una soluzione che ha impresso il suo sigillo su tutta la giurisprudenza successiva e che è stata approvata anche dalla dottrina. Secondo le sezioni unite l’art. 2110 non vale soltanto per la malattia unica e continuativa, ma trova applicazione anche nel caso del succedersi di più malattie discontinue. Il problema dell’eccessiva morbilità può essere risolto, pertanto, sulla base dell’art. 2110, che prevale, in quanto norma “speciale”, sia sulla normativa generale del recesso, che su quella del codice civile in tema di impossibilità sopravvenuta della prestazione; ne deriva che se un contratto collettivo prevede solamente una clausola di comporto secco, si ha un vuoto di disciplina per il caso di pluralità di malattie, che deve essere colmato dal giudice facendo ricorso alle fonti supplettive previste dallo stesso art. 2110, e cioè, in assenza di usi, determinando egli stesso il comporto per sommatoria in via di equità (per una successiva conferma del principio, vedi, fra le tante, Cass. 14337/2001; Cass. 14808/2001).

Alla scadenza del comporto il rapporto di lavoro prosegue, a meno che il datore di lavoro decida di recedere dal contratto nel rispetto delle procedure previste per il licenziamento individuale. Il datore di lavoro non deve provare l’esistenza di un giustificato motivo di licenziamento, la sopravvenuta impossibilità della prestazione o l’impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse, né deve effettuare la comunicazione preventiva all’ITL prevista per la generalità delle aziende con più di 15 dipendenti.

Il licenziamento per superamento del periodo di comporto

Il licenziamento deve essere tempestivamente intimato. La tempestività va accertata tenendo conto dell’esigenza del datore di lavoro di valutare convenientemente la sequela degli episodi di malattia, sia al fine di stabilire se secondo il CCNL applicabile è stato effettivamente superato il periodo di comporto, sia per accertare un eventuale interesse aziendale alla prosecuzione del rapporto nonostante le numerose assenze del dipendente (Cass. 23920/2010).

L’inerzia prolungata del datore di lavoro, anche accompagnata da comportamenti incompatibili con la volontà di far cessare il rapporto (Cass. 23423/2011), equivale invece a rinuncia.

Invalidità civile e invalidità lavorativa

Il lavoratore potrebbe essere affetto da invalidità civile. Va precisato, sotto questo profilo, che l’accertamento per l’invalidità civile non va confuso con quello di invalidità lavorativa. L’invalidità civile è riconosciuta indipendentemente dallo svolgimento di una attività lavorativa, non richiede alcun requisito contributivo, trattandosi di prestazione assistenziale, ma solo il requisito sanitario.

L’inabilità lavorativa presuppone una posizione lavorativa e un minimo di anni di contribuzione, oltre una riduzione della capacità di lavoro dovuta alla presenza di patologie o menomazioni.

La persona disabile può avere diversi riconoscimenti per invalidità, ma non sempre essi sono compatibili tra loro: ad esempio può avere contemporaneamente un riconoscimento per invalidità civile e uno per inabilità e invalidità lavorativa.

L’accertamento dell’inabilità al lavoro passa attraverso una visita collegiale medica e si concreta nella valutazione della idoneità fisica al lavoro per una determinata mansione.

L’interruzione del rapporto di lavoro

La Società, in presenza di situazioni di malattie di lunga durata e/o eccessivamente frequenti, riguardanti un dipendente con invalidità e/o disabilità, ha due vie legali per procedere al licenziamento del lavoratore, entrambe vincolate a determinati presupposti:

• il licenziamento per superamento del periodo di conservazione del posto (comporto), laddove il lavoratore superi il limite dei 180 giorni (di calendario) di assenza nell’anno solare;
• il licenziamento per sopravvenuta inidoneità allo svolgimento delle mansioni, giuridicamente qualificato come un caso di impossibilità assoluta della prestazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1464 cod. civ.

Nel primo caso il licenziamento è un atto giuridico che opera autonomamente e automaticamente al verificarsi del presupposto temporale, non essendo sufficiente alcuna ulteriore ragione, ritenendosi quale presupposto il solo fatto oggettivo del decorso del tempo e dei giorni di assenza nei limiti già detti. L’azienda deve solo indicare, nella comunicazione di licenziamento, il superamento dei giorni di comporto nell’anno solare.

Le modalità di determinazione e calcolo del periodo di comporto.

Terapie salvavita e patologie gravi

In merito alle fattispecie di necessità di terapie salvavita, si prospettano questioni intrerpretative ed applicative, segnatamente in relazione al conteggio e, soprattutto, all’imputazione nel periodo di comporto.

La legislazione attinente al comparto del lavoro privato nulla prevede in merito alla disciplina di terapie salvavita.

Solo nel pubblico impiego la legislazione e la prassi amministrativa prevedono alcune discipline specifiche e tassative (ad esempio, d.lgs. 124/1998; d.m. 278/2000; d.m. 2 agosto 2007).

In definitiva, le gravi patologie, e le relative terapie invalidanti, per le quali – nel comparto pubblico – è prevista la retribuzione intera e la esclusione dal computo dei limiti massimi di assenza per malattia, non sono espressamente specificate dalla legislazione e dai contratti di lavoro, ma la gravità della patologia non può essere rimessa alla valutazione discrezionale del datore di lavoro e deve essere accertata e certificata da un medico della competente Azienda U.S.L. (o struttura convenzionata dice il contratto degli enti locali, ad esempio), ma in generale la certificazione è rilasciata da un medico in servizio presso l’azienda U.S.L. e molto spesso si tratta del medico legale.

Il medico della Asl dovrebbe certificare che il lavoratore è affetto da patologia che richiede la sottoposizione a terapie salvavita e che, man mano che vengono stabilite le diverse sedute terapeutiche e/o si verificano i conseguenti effetti collaterali, quest’ultimo nelle corrispondenti date non si è potuto recare al lavoro in ragione delle terapie medesime e dei relativi effetti e che pertanto tali giorni di assenza non sono computabili ai fini del comporto.

L’estensione del comporto non viene dunque richiesta in via preventiva, ma accordata di volta in volta, a terapia eseguita o effetto collaterale manifestato.

Si tratta dunque di un certificato rilasciato quale attestazione di una determinata condizione di inabilità lavorativa, non computabile (in ragione della sua particolare gravità ed inevitabilità) ai fini del comporto. Non tutte le affezioni morbose sono, ricomprese nei protocolli sanitari di elencazione delle relative patologie; la sclerosi multipla, ad esempio, è esclusa.

Quanto alla competenza circa il rilascio di detta certificazione, l’attestazione delle particolari patologie che richiedono terapie salvavita deve essere rilasciata dalle competenti strutture medico-legali delle Aziende sanitarie locali o dagli istituti o strutture accreditate o dalle strutture con competenze mediche delle pubbliche amministrazioni; i giorni di assenza dovuti al ricovero ospedaliero, alle terapie e agli effetti collaterali delle stesse, devono essere certificati dalle Competenti strutture del Servizio Sanitario Nazionale o dagli istituti o strutture accreditate dove è stata effettuata la terapia o dall’organo medico competente.

Ciò significa, in altre parole, che competente al rilascio della certificazione in parola è il medico legale della Asl, oppure il medico della struttura sanitaria presso cui è stata effettuata la terapia salvavita o si è svolto il ricovero ospedaliero.

Purtroppo, il medico di base ha un limitato (e non ben chiaro dal punto di vista normativo) potere di certificazione in questo ambito, essendo espressamente invece indicati dalla legge come soggetti deputati alla certificazione le Asl, le competenti strutture del SSN, gli istituti o strutture accreditate dove è stata effettuata la terapia.

Ma tutto questo vale, come già detto, per alcuni comparti del pubblico impiego.

Il Ministero del Lavoro, già con la circolare n. 40 del 2005, auspica la possibilità di estensione del periodo di comporto, anche nell’impiego privato, nelle particolari ipotesi di malattie lunghe, caratterizzate dalla necessità di cure post-operatorie, terapie salvavita e di una conseguente gestione flessibile dei tempi di lavoro. Tali ipotesi particolari di estensione del periodo di comporto si rivelano particolarmente significative con riferimento a lavoratori affetti da malattie oncologiche, che spesso necessitano di un periodo di comporto più ampio rispetto a quello previsto in via ordinaria.

Una più estesa diffusione è demandata dunque alla contrattazione collettiva, soprattutto con riferimento al rapporto di lavoro privato.

Il Ministero consiglia pertanto di verificare attentamente quanto previsto dai contratti di lavoro della categoria di appartenenza.

Il contratto collettivo del terziario/commercio, ad esempio, in una specifica clausola, disciplina la materia delle terapie salvavita.

L’art. 181 (Aspettativa non retribuita per malattia) dispone quanto segue:
“Nei confronti dei lavoratori ammalati la conservazione del posto, fissata nel periodo massimo di giorni 180 dall’art. 175 del presente contratto, sarà prolungata, a richiesta del lavoratore, per un ulteriore periodo di aspettativa non retribuita e non superiore a 120 giorni alla condizione che siano esibiti dal lavoratore regolari certificati medici.
I lavoratori che intendano beneficiare del periodo di aspettativa di cui al precedente comma dovranno presentare richiesta a mezzo raccomandata A.R. prima della scadenza del 180° giorno di assenza per malattia e firmare espressa accettazione della suddetta condizione.
A fronte del protrarsi dell’assenza a causa di una patologia grave e continuativa che comporti terapie salvavita periodicamente documentata da specialisti del Servizio Sanitario Nazionale, il lavoratore potrà fruire, previa richiesta scritta, di un ulteriore periodo di aspettativa fino a guarigione clinica e comunque di durata non superiore a 12 mesi.
Il datore di lavoro darà riscontro alla richiesta di cui al precedente comma, comunicando per iscritto la scadenza del periodo di aspettativa.
Al termine del periodo di aspettativa il datore di lavoro potrà procedere al licenziamento ai sensi del precedente art. 175; il periodo stesso è considerato utile ai fini dell’anzianità di servizio in caso di prosecuzione del rapporto”.

Il lavoratore che non ritiene di avvalersi della previsione contrattuale in oggetto, non può richiedere successivamente, anche in via giudiziale, l’esclusione dal computo del periodo di comporto delle giornate di malattia segnatamente indicate, dei giorni di ricovero ospedaliero ed assimilati e di qualsiasi agevolazione.

Assenze per malattia correlata all’invalidità

La difesa avversaria, nelle pagine da 6 a 8, deduce l’esclusione dal calcolo nel periodo di comporto delle assenze per malattia correlate all’invalidità, riconosciuta anche ai sensi della legge 68/69, “tanto più quando, come nel caso di specie, il datore di lavoro non ha riconosciuto al lavoratore una maggiore cautela volta ad evitare riacutizzazioni o l’insorgenza di complicanze anche temporanee”.

Dalla massima integrale e, soprattutto, dalla motivazione di Cass. 9395/2017, decisione spesso richiamata a corredo di una interpretazione distorta del fenomeno giuridico in esame, si rileva che “nell’ipotesi di rapporto di lavoro con invalido assunto obbligatoriamente ai sensi della L. 12 aprile 1968, n. 482, le assenze dovute a malattie collegate con lo stato di invalidità non possono essere computate nel periodo di comporto, ai fini della conservazione del posto di lavoro ex art. 2110 c.c., se l’invalido sia stato adibito, in violazione della L. n. 482 del 1968, art. 20, a mansioni incompatibili con le sue condizioni di salute, in quanto la impossibilità della prestazione deriva, in tale caso, dalla violazione, da parte del datore di lavoro, dell’obbligo di tutelare l’integrità fisica del lavoratore, il quale è tuttavia gravato dell’onere di provare gli elementi oggettivi della fattispecie, sulla quale si fonda la responsabilità contrattuale del datore di lavoro, dimostrandone l’inadempimento, nonché il nesso di causalità tra l’inadempimento stesso, il danno alla salute e le assenze dal lavoro che ne conseguano” (vedi Cass. 23/4/2004 n. 7730, Cass. 15/12/1994 n. 10769).

Secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte, le assenze del lavoratore dovute a malattia sono riconducibili, in linea di principio, all’ampia e generale nozione di infortunio o malattia contenuta nell’art. 2110 c.c., e sono, pertanto, normalmente computabili nel periodo di conservazione del posto di lavoro previsto nel citato art. 2110, la cui determinazione è da questa norma rimessa alla legge, alle norme collettive, all’uso o all’equità. È stato precisato che non è sufficiente, perché l’assenza per malattia possa essere detratta dal periodo di comporto, che si tratti di malattia di origine professionale, o comunque meramente connessa cioè alla prestazione lavorativa, ma è necessario che in relazione a tale malattia e alla sua genesi sussista una responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell’art. 2087 c.c. (Cass. 24028/2016, Cass. 26037/2014, Cass. 7037/2011, Cass. 5413/2004, Cass. 3351/1996).

La Suprema Corte ha anche affermato che l’art. 2087 c.c., non configura un’ipotesi di responsabilità oggettiva, in quanto la responsabilità del datore di lavoro va collegata alla violazione degli obblighi di comportamento imposti da norme di legge o suggeriti dalle conoscenze sperimentali o tecniche del momento, e che incombe al lavoratore che lamenti di avere subito, a causa dell’attività lavorativa svolta, un danno alla salute, l’onere di provare l’esistenza di tale danno, come pure la nocività dell’ambiente di lavoro, nonché il nesso tra l’uno e l’altro; e solo se il lavoratore abbia fornito la prova di tali circostanze sussiste per il datore di lavoro l’onere di provare di avere adottato tutte le cautele necessarie a impedire il verificarsi del danno e che la malattia del dipendente non è ricollegabile alla inosservanza di tali obblighi (Cass. 22710/2015, Cass. 18626/2013, Cass. 2038/2013, Cass. 13956/2012).

In particolare è stato ritenuto che gli oneri probatori spettanti al datore di lavoro e al lavoratore sono diversamente modulati nel contenuto a seconda che le misure di sicurezza omesse siano espressamente e specificamente definite dalla legge (o da altra fonte ugualmente vincolante), in relazione ad una valutazione preventiva di rischi specifici, oppure debbano essere ricavate dallo stesso art. 2087 c.c., che impone l’osservanza del generico obbligo di sicurezza: nel primo caso, riferibile alle misure di sicurezza cosiddette “nominate”, la prova liberatoria incombente sul datore di lavoro si esaurisce nella negazione degli stessi fatti provati dal lavoratore, ossia nel riscontro dell’insussistenza dell’inadempimento e del nesso eziologico tra quest’ultimo e il danno; nel secondo caso, relativo a misure di sicurezza cosiddette “innominate”, la prova liberatoria a carico del datore di lavoro è invece generalmente correlata alla quantificazione della misura della diligenza ritenuta esigibile, nella predisposizione delle indicate misure di sicurezza, imponendosi, di norma, al datore di lavoro l’onere di provare l’adozione di comportamenti specifici che, ancorché non risultino dettati dalla legge (o altra fonte equiparata), siano suggeriti da conoscenze sperimentali e tecniche, dagli “standards” di sicurezza normalmente osservati o trovino riferimento in altre fonti analoghe (Cass. 34/2016, Cass. 15082/2014, Cass. 19826/2013, Cass. 8855/2013).

Periodo di comporto e discriminazione indiretta

Una recente corrente interpretativa contesta la legittimità dell’impianto normativo e contrattuale delle previsioni in tema di comporto sotto il profilo della asserita configurabilità di una possibile discriminazione indiretta, ai sensi delle vigenti disposizioni in materia, segnatamente il d.lgs. 216/2003.

Le argomentazioni di questa corrente interpretativa sono supportate con specifici richiami a pronunce giurisprudenziali, anche di matrice comunitaria, volte a stigmatizzare la natura delle previsioni sul comporto quale misura generale che, se pur formulata in termini neutri, produce una discriminazione nei confronti di un determinato gruppo, secondo il paradigma di cui all’art. 2, d.lgs. 216/2003.

Le indicazioni così richiemate ed esposte sono apparentemente idonee a dare una nozione astratta di discriminazione indiretta, anche con gli specifici riferimenti giurisprudenziali, ma sono del tutto sterili ed infondate laddove innestate nella fattispecie legale e contrattuale del panorama legale e contrattuale vigente, in particolare nell’insieme delle previsioni di cui all’art. 2110 c.c. e di cui alle clausole dei contratti collettivi italiani. In buona sostanza, l’impianto normativo e contrattuale in oggetto è di per sé compiutamente strutturato per assicurare una piena tutela delle situazioni di possibile trattamento deteriore dei soggetti disabili nell’applicazione delle regole sul comporto, ovvero per garantire la valutazione del termine in ordine ad una esclusione dei giorni di assenza dal periodo di comporto, quantomeno in riferimento ai giorni necessari per terapie e cure salvavita.

La fattispecie del licenziamento per superamento del periodo di comporto in caso di malattia costituisce un’ipotesi tipizzata di giustificato motivo di licenziamento, di tal che, le regole dettate dall’art. 2110 c.c., prevalgono, in quanto speciali sia sulla disciplina dei licenziamenti individuali che su quella degli artt. 1256, 1463 e 1464 c.c. e si sostanziano nell’impedire al datore di lavoro di porre fine unilateralmente al rapporto sino al superamento del limite di tollerabilità dell’assenza (cosiddetto comporto) predeterminato dalla legge, dalle parti o, in via equitativa, dal giudice, nonché nel considerare quel superamento unica condizione di legittimità del recesso; le stesse regole hanno quindi la funzione di contemperare gli interessi confliggenti del datore di lavoro (a mantenere alle proprie dipendenze solo chi lavora e produce) e del lavoratore (a disporre di un congruo periodo di tempo per curarsi senza perdere i mezzi di sostentamento e l’occupazione), riversando sull’imprenditore, in parte ed entro un determinato tempo, il rischio della malattia del dipendente; da ciò deriva che il superamento del periodo di comporto è condizione sufficiente a legittimare il recesso, e pertanto non è necessaria, nel caso, la prova del giustificato motivo oggettivo né dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione lavorativa né quella della correlativa impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse (cfr. per tutte Cass. n. 1404 del 2012).

Il sistema combinato delle previsioni di cui all’art. 2110 c.c. e della contrattazione di settore offre gli strumenti di una compiuta tutela per le situazioni riconducibili a quella occorsa alla ricorrente, attraverso il richiamo della norma codicistica alla disciplina contrattuale collettiva e il contenuto precettivo della relativa clausola contrattuale citata.

I riferimenti astratti delle argomentazioni avversarie sono riferiti a contesti legislativi e contrattuali di ordinamenti stranieri, carenti di specifiche previsioni per il prolungamento del comporto atte a eliminare tassativamente ogni possibile dubbio di illegittimità e/o discriminatorietà dell’apparato normativo applicabile ai casi paradigmatici applicabili in fattispecie nazionali.

Aspettativa successiva alla scadenza del periodo di comporto

Più in generale, quanto al panorama contrattuale collettivo italiano, si rileva come svariati contratti collettivi prevedano la possibilità di chiedere un periodo di aspettativa al termine del comporto. In tal caso, secondo la giurisprudenza, il lavoratore ha un diritto – o quantomeno un interesse qualificato – ad un ulteriore periodo di sospensione del rapporto (Cass. 25863/2010). In tal caso, i limiti temporali per poter procedere al licenziamento devono essere ulteriormente dilatati, in modo da comprendere anche la durata dell’aspettativa (Cass. 6697/2016).

Il datore di lavoro non ha il dovere di sollecitare il ricorso all’aspettativa (Cass. 19134/2011; Cass. 13396/2002).

La sentenza del Tribunale milanese 2875/2016, richiamata a sostegno della interpretazione qui osteggiata, non pare esente da critiche. In primo luogo, infatti, non si comprende su quale dato obiettivo si fondi l’assunto del Giudice milanese circa un’inevitabile maggior morbilità cui sarebbe esposto il lavoratore con disabilità: assunto questo su cui poggia la ricostruzione dell’asserita discriminazione indiretta che si avrebbe nell’applicare, senza correttivi, la disciplina del comporto al lavoratore disabile, che per gran parte è di fonte collettiva e non frutto di determinazione unilaterale del datore di lavoro.

Ma non solo. Il Tribunale laddove grava il datore di lavoro dell’onere di dimostrare che dal computo delle assenze considerate ai fini del superamento del comporto sono state escluse eventuali assenze riconducibili al suo handicap, pare obliterare il fatto che i certificati medici in possesso del datore di lavoro sono privi di diagnosi e, quindi, questi non può procedere preventivamente a una siffatta verifica, che potrà essere effettuata solo ex post nel corso del giudizio di impugnazione.

In ogni caso, un attento esame della motivazione, anche in relazione alle richiamate deduzioni della parte soccombente, dimostra come il giudice milanese, nella ricerca della violazione dei principi comunitari abbia preso in considerazione sia l’art. 2110 c.c., sia le clausole contrattuali di riferimento della disciplina specifica del comporto. La circostanza qui sottolineata risulta ancora più evidente nella sentenza 1060/2018 del Tribunale di Mantova, depositata in data 16 luglio 2018, segnatamente nel corpo centrale della motivazione, pagina 6, dove si legge che “l’adesione ai predetti orientamenti giurisprudenziali nazionali e comunitari e la necessità di operare un’interpretazione costituzionalmente orientata della normativa in esame, ai sensi dell’art. 3 Cost., inducono a ravvisare, nella fattispecie, un’ipotesi di discriminazione indiretta, essendo stato contemplato, all’art. 71 CCNL applicabile, sia per i lavoratori disabili, che per i lavoratori non affetti da disabilità, il medesimo periodo di comporto”.

Come evidente, la critica decisiva del tribunale è incentrata esclusivamente sulla clausola del contratto collettivo, proiezione dinamica del contenuto precettivo dell’art. 2110 c.c., che nulla prevede in merito alla durata del comporto.

In ogni caso, l’orientamento della giurisprudenza sul punto non è univoco, dovendosi segnalare, in senso contrario alle due sentenze qui in esame, Trib. Parma, 17 agosto 2018, secondo cui non è discriminatorio applicare al lavoratore invalido lo stesso periodo di comporto previsto per tutti i dipendenti.

Orientamenti giurisprudenziali sui presupposti del licenziamento discriminatorio

Cass. 24 ottobre 2016, n. 21377, ritiene che il superamento del periodo di comporto assorba la configurabilità di un licenziamento discriminatorio: “L’effettivo superamento del periodo di comporto esclude poi la possibilità di configurare un asserito intento discriminatorio, considerato che la giurisprudenza di questa Corte richiede allo scopo che esso costituisca il motivo unico determinante l’individuazione del lavoratore appartenente alla categoria protetta… e che, in ogni caso, di discriminazione può parlarsi solo quanto si configuri un trattamento deteriore riservato al lavoratore quale effetto della sua appartenenza alla categoria protetta… mentre nella fattispecie qualunque lavoratore sarebbe stato licenziato nella medesima situazione, che costituisce una condizione legittimante di natura generale”.

La Suprema Corte motiva articolatamente come segue.
Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo e quello per superamento del periodo di comporto, pur avendo in comune il fatto di prescindere da una condotta addebitabile al lavoratore, nonché oggi dal fatto di essere accomunate a fini sanzionatori dalla L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 7, come modificato dalla L. n. 92 del 2012, sono del resto fattispecie che mantengono significative differenze ontologiche, considerato che in virtù della previsione dell’art. 2110 c.c., il superamento del limite previsto di tollerabilità delle assenze è condizione sufficiente di legittimità del recesso, a prescindere dall’esistenza di un giustificato motivo oggettivo, né è richiesta la correlata impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse (così Cass. n. 1861 del 28/01/2010, n. 1404 del 31/01/2012).

L’effettivo superamento del periodo di comporto esclude poi la possibilità di configurare un asserito intento discriminatorio, considerato che la giurisprudenza della Suprema Corte richiede allo scopo che esso costituisca il motivo unico determinante l’individuazione del lavoratore appartenente alla categoria protetta (ex plurimis: Cass. n. 3986/2015; Cass. n. 17087/11; Cass. n. 6282/11; Cass. n. 16155/09) e che, in ogni caso, di discriminazione può parlarsi solo quanto si configuri un trattamento deteriore riservato al lavoratore quale effetto della sua appartenenza alla categoria protetta (Cass. n. 6575 del 05/04/2016, qui richiamata e citata in una corretta prospettiva interpretativa quale precedente di riferimento) mentre nella fattispecie qualunque lavoratore sarebbe stato licenziato nella medesima situazione, che costituisce una condizione legittimante di natura generale (nello stesso senso, seppure in fattispecie diversa, Cass. n. 15315 del 04/12/2001, che ha affermato che nell’ipotesi di avviamento di un invalido al lavoro ai sensi della legge n. 482 del 1968, con contratto stipulato con patto di prova, l’invalido che deduca l’intento discriminatorio – in quanto basato sulla incompatibilità della prestazione richiesta con l’invalidità – del recesso del datore di lavoro al termine del periodo di prova, è tenuto a fornire tempestivamente elementi di obiettivo riscontro, che consentano la concreta verifica della circostanza denunciata).

Disposizioni speciali in materia di comporto nel decreto Cura Italia 18/2020

Indipendentemente dal contenuto dei capitoli precedenti, occorre tener presente che la legislazione di emergenza in tema di infezione coronavirus ha introdotto una disciplina temporanea di salvaguardia in relazione alle infezioni da COVID_19, con una serie di agevolazioni per i lavoratori ammalati, soprattutto in tema di esclusione dal calcolo del comporto delle assenze per questa particolare, grave infezione.

Ecco uno schema riassuntivo.

Articolo 26:

Dipendenti in quarantena con sorveglianza attiva o in permanenza domiciliare fiduciaria con sorveglianza attiva

>> sono considerati in malattia ai fini del trattamento economico. Il relativo periodo non è computabile ai fini del comporto. Il relativo certificato deve essere redatto dal medico curante.

Articolo 26, comma 1:

In caso di sorveglianza attiva disposta dall’ASL o dalle autorità competenti:

>> il periodo di quarantena (disposta per i soggetti che hanno avuto «contatti stretti» con casi confermati) o di permanenza domiciliare fiduciaria (disposta per chi ha fatto ingresso in Italia da zone a rischio epidemiologico, identificate dall’OMS) è equiparato a malattia ma non è computabile ai fini del comporto.

>> il dipendente deve trasmettere un certificato da parte del medico curante in cui sono indicati gli estremi del provvedimento che ha dato origine alla quarantena o alla permanenza domiciliare fiduciaria con sorveglianza attiva.

Articolo 26, comma 2:

In caso di disabilità grave o certificata condizione di rischio per immunodepressione, terapia “salvavita” o patologia oncologica, fino al 30 aprile 2020, il periodo di assenza prescritto dalle autorità competente è equiparato al ricovero ospedaliero.

 

Articolo a cura di Pasquale Dui